De acordo com o professor Lenio Streck, a tese de que o Direito, as leis e os textos jurídicos são indeterminados e abrem precedente para o poder discricionário dos juízes e tribunais superiores tem sido avaliada como ceticista. Ele argumenta que, devido a essa indeterminação, o sentido final do Direito deve ser estabelecido pelos tribunais, e os demais devem obedecer a essas determinações. Esse entendimento ganhou força com a aprovação do Código de Processo Civil de 2015, e diversos processualistas brasileiros passaram a corroborar essa tese baseada no Realismo Jurídico norte-americano.
A concentração de autoridade e as críticas ao sistema de precedentes persuasivos no Brasil
Lenio Streck ressalta que ao transferir todo o poder decisório para os tribunais e juízes, há sempre o risco de concentração de autoridade. Além disso, ele critica o instituto jurídico do precedente persuasivo, afirmando que esse conceito não existe em nenhum outro lugar do mundo além do Brasil. Para Streck, a ideia de um precedente ser persuasivo implica em contradição, uma vez que um precedente persuasivo não seria vinculante. Ele argumenta que o surgimento desse instituto se deve ao desejo do Direito brasileiro em criar regras-gerais.
Por sua vez, o membro da Comissão de Direito Constitucional, Pablo Malheiro da Cunha Frota, explora a concepção dos precedentes no Direito brasileiro, destacando dois paradigmas fundamentais: o filosófico e o processual. No paradigma filosófico, prevalece a subjetividade e a filosofia voluntarista, em que as decisões são tomadas de acordo com a consciência e vontade do juiz. No paradigma processual, destaca-se a escola instrumentalista do processo, que vê o processo civil como um instrumento do Direito material.
Frota também menciona a revolução da linguagem no século XX, que trouxe uma nova perspectiva: a linguagem como condição de possibilidade. Nesse contexto, ele ressalta que o devido processo legal visa garantir a defesa e o contraditório, permitindo que se alcance o direito pleiteado. Ele enfatiza que o juiz é o destinatário da prova, mas não é dono do processo, destacando que as provas são para o processo, e não para o juiz.